论刑事辩护律师如何在审前程序中争取案件“不起诉”

发布时间:2018-06-29作者:李美佳,陈志敏

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以审判为中心就是以庭审作为刑事诉讼的中心环节,侦查、起诉等审前程序都是审判程序的准备阶段,侦查、起诉阶段的工作是以审判中认定事实、法律适用的标准而展开,法官在庭审过程中听取控辩双方的意见,依据证据裁判规则作出定罪与量刑的裁判。[①]但这并不否认庭前阶段的重要性,审判程序之前,案件必然经历侦查和审查起诉程序,其中一部分案件流入审判程序,一部分案件在审前以其他方式分流,如审查起诉阶段以“不起诉”结案。对此,根据20168月最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(下称《意见》)第七条规定,对于二次退回补充侦查后,仍然证据不足、不符合起诉条件的,依法作出不起诉决定;第九条规定,完善不起诉制度,对未达到法定证明标准的案件,人民检察院应当依法作出不起诉决定,防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序。

本文结合一起我们办理的不起诉案件论述本次改革在审查起诉阶段争取案件“不起诉”过程中,刑事辩护律师遇到的新契机及如何把握机遇、应对挑战。

基本案情:201417,H市某分局依法决定对某医院以涉嫌保险诈骗罪立案侦查,并对主要负责人甲、直接责任人乙、丙追究刑事责任。在侦查过程中变更罪名为合同诈骗罪。2014516日,该案由H市公安局提级继续侦查。2014912日,甲的配偶委托我们担任辩护人。20141219日,该案移送HW区人民检察院审查起诉。我们通过阅卷后,向W区检察院提出“事实不清、证据不足”的辩护意见。20157月,H市公安局将该案撤回。20168月,H市公安局又以诈骗罪对该案侦查终结,重新移送检察院审查起诉。后我们向检察院复制该案47本卷宗,通过细心阅卷、反复核对后,仍然认为本案的证据未达到确实、充分的标准,且大量证人证言存在相互矛盾。我们在此基础上形成内容详实的“事实不清、证据不足”的辩护意见,并将我们的意见与承办检察官进行充分交流。检察院充分考虑我们的辩护意见,将该案两次退回补充侦查后,最终采纳我们“事实不清、证据不足”的辩护意见,于2017210日作出不起诉决定书。

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  1. 目前符合“不起诉”条件案件的办理现状及存在的问题

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    根据《刑事诉讼法》第一百七十一条、一百七十三条等规定,不符合起诉条件的案件具体可分为三种情况,简单概括为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉。同时,存疑不起诉的程序要件为:案件经过补充侦查,补充侦查次数以两次为限;实体要件为:证据不足。根据《意见》规定,存疑不起诉的法定处理结果为:应当作出不起诉决定。这一规定意味着符合适用不起诉条件的案件在审查起诉环节,检察机关可作出结论性意见,从而终止诉讼程序。正如上述案例,对于经过两次退回补充侦查的案件,如果仍未达到证明标准,应直接作出不起诉决定,而不是退回公安机关撤案或是改变罪名移送审查起诉亦或以其他手段拖延案件。

    坚持审查起诉的法定证明标准确定起诉条件,理论与技术上并无多大困难。我国学者顾永忠教授揭示在不起诉适用中存在着的问题:司法实践中酌定不起诉的适用率又如此之低,指出造成该种现象的原因主要有以下方面:有罪必诉、有罪必罚的观念是深层心理原因;由于酌定不起诉决定作出后缺乏对不起诉人的有效监管和制约,是检察机关及检察人员心有顾忌而不敢放手适用的现实原因;检察机关系统内部对酌定不起诉存在认识误区,采取了严格限制适用的态度并将其纳入考核范围是直接原因;酌定不起诉的适用条件不明确以致在理解上存在较大分歧是基础原因,[②]综上,笔者将刑事实践存在中的问题总结为以下三点。

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    (一)刑事不起诉的适用率低

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    根据资料显示,我国不起诉率在2%-3%,同时其中一年的职务犯罪的不起诉率达到13.2%[③]虽然,不起诉率维持在哪一水平为适宜并没有定论,也无法有定论。但是根据我国冤假错案数量以及职务犯罪的不起诉率来看我们的不起率总体偏低,同时,法律虽然规定了不起诉,但仅从原则上规定了酌定不起诉和证据不足不起诉,因此刑事不起诉的适用范围较小,因没有法律明确审查刑事不起诉决定的程序,检察机关行使不起诉裁量权没有可参照的具体标准,造成刑事不起诉制度的功能难以发挥,价值难以体现的局面。[④]

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    (二)刑事不起诉实践缺乏有效监督

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    首先,检察机关内部缺乏有效监督,当前,“检察一体化”是检察机关的工作原则,上级检察机关对下级检察机关有领导作用,也有监督作用,下级检察机关做出不起诉决定往往需上级检察机关认可。其次,检察机关系统内部对酌定不起诉存在认识误区,对不起诉采取严格限制适用的态度,检察机关对酌定不起诉的适用条件不明确,无论内部监督还是外部监督,都在理论的理解上存在较大分歧,无法形成有力的监督。

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    (三)有罪必诉、有罪必罚的观念深入,权衡责任承担做工作

    在司法实践中,在有些案件的审查起诉环节方面,检察人员事实上也发现了证据不够充分的问题。有时审查起诉部门会考虑侦查机关已经对犯罪嫌疑人采取了羁押措施,如果作出不起诉决定,将犯罪嫌疑人释放,会引起国家赔偿甚至对案件承办人的个人考核、升迁产生影响等问题,还有来自社会舆论和当事人的压力因素以及办案机关的形象“面子”等问题,同时由于酌定不起诉决定作出后缺乏对不起诉人的有效监管和制约。基于上述原因,检察机关有时就会对证据不充分的案件仍作出起诉决定。同时,目前阶段而言,律师的审前辩护受到限制,可以称为有限辩护,并不能充分地履行全部辩护职责,[⑤]律师即便提出案件符合不起诉条件的辩护意见,检察机关仍可不采纳辩护观点而正常地对案件作出起诉决定或其他措施,如在前述案例中,若在第三个罪名中检察机关不做不起诉决定,也可能与侦查机关进行衔接将案件退回公安机关撤案处理或诉至法院。

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  2. 以审判为中心为刑辩律师争取案件“不起诉”带来新契机

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    检察官对案件的审查,主要是公诉审查,即在决定案件是否起诉、如何起诉之前,对侦查所获得的证据进行审查,并作出事实判断与法律判断。这种审查,属于案件交付审判前的过滤,目的是为刑事审判提供合格的案件,同时将不符合审判要求的案件及时“滤出”刑事程序,[⑥]在落实以审判为中心改革过程中,会有更多的案件以“不起诉”决定在审查起诉阶段结案,达到侦诉对案件影响上的平衡,在此过程中,律师在审查起诉阶段,可向检察机关全面、充分的表达意见,双方求同存异,由传统的“对立”关系转化为既“对立”又“统一”的关系。

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    (一)新型侦诉关系的构建有利于律师全面、充分的表达观点

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    部分观点认为目前我国公安机关侦查权仍过大,检察机关虽有监督权但无法落实到位,侦查活动缺乏有力的外部司法控制,甚至是一种“侦查中心主义”(侦查中心主义是指决定犯罪嫌疑嫌疑人命运的,主要在侦查阶段,审查起诉阶段和审判阶段只是对侦查阶段的一种补充、印证、配合),甚至有观点认为公检法三机关基于各自部门利益的考量或许是导致过度配合的原因,而三机关彼此在办案过程中互相关照,一定程度上容忍其它机构的瑕疵甚至违法情形而不严求纠正。例如,法院时常主动或被动配合或迎合公安机关和检察机关内部的考核要求,将本应无罪判决的案件在“诉辩交易”下勉强定罪,或者建议检察机关撤回起诉,然后由检察机关作出不起诉决定抑或退回公安机关处理。[⑦]审判为中心的改革明确侦、诉、审三阶段的各自职责,促使检察机关依法作出“不起诉决定”有利于提高检察机关在刑事诉讼中的地位,逐步构建新型的侦诉关系,强化审查起诉阶段对侦查阶段的引导、规制功能。在此过程中,侦查机关对检察机关的干预减小,检察机关的自由裁量变大,由于侦查机关和律师双方力量对比严重不平衡,检察机关为了可以从侦、辩双方充分直接的对抗中获取充分的事实和证据以助于自己作出公正无误的决定,甚至也有适当抑制侦查机关为律师辩护提供便利的主观愿望。

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    二)检察机关提高公诉质量需要律师全面的提出辩护意见

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    “以审判为中心”有利于充分实现公平正义,在司法资源不变的前提下提高案件质量,必然对诉讼资源和时间上的投入有更高的要求。本次改革扩大检察机关的起诉裁量权,强化其审前调节职能,防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序,促使检察机关对不符合起诉条件的案件作出不起诉决定。如内蒙古呼格吉勒图案、浙江叔侄奸杀案、福建念斌案等冤假错案的发生,如果检察机关行使起诉裁量权,将证据不能达到证明标准或不符合犯罪构成要件的案件排除在起诉范围外,则完全可以防止大部分冤假错案的发生。同时,检察机关是以提起公诉的形式参与审判活动,其自身的职能使公诉工作需要更高的要求,对案件的审查也应当有更严格的标准,因此,检察机关需要律师发表辩护意见以避免自己忽略了无罪的事实和证据而错误起诉,如在审查起诉阶段律师提出能够影响案件阶段进展的有效辩护意见,对控方严把案件质量起到实质性作用,对控辩双方来说是实现双赢。

    如前述案例,虽最终检察机关在两次退回补充侦查后作出不起诉决定,但在落实制度改革下,本案办理中可能就不会存在前一罪名的撤回,更不会使案件拖延近三年之久。

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  3. 刑事辩护律师如何把握机遇,接受挑战

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    在以审判为中心的刑事诉讼制度改革下,律师应以正确的态度参与到以审判为中心的诉讼制度改革当中,促使检察机关能够全面、客观、公正的审查案件,使自己适应新形势的变化,迎接新的挑战。下面,我们对办理不起诉案件提出以下几点建议。

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  1. 理论性建议

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    1、坚持证明标准

    根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定:具有下列情形之一,属于证据不足,不符合起诉条件:一是犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;二是据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;三是据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的;四是根据证据得出的结论具有其他可能性,不能排除合理怀疑的;五是根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则,得出的结论明显不符合常理的。

    在证据的证明标准中,我们认为最为实用、有效的即为排除合理怀疑。排除合理怀疑标准被认为是人的认识活动规律在刑事诉讼中的体现,它很好地反映现代社会的价值选择,能够实现疑罪从无的人权保障理念,确保事实认定者做出正确的决定。排除合理怀疑是要排除有正当理由的怀疑,而非任意妄想的怀疑。合理怀疑要求怀疑者能够说出怀疑的理由,而不能毫无根据地推测或者幻想。[⑧]根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的解释,排除合理怀疑是指对于事实的认定,已没有符合常理的、有根据的怀疑,实际上达到确信的程度。即根据现有证据可以得出犯罪嫌疑人实施犯罪行为的唯一结论而不会有其他可能性。如前述案例中,根据起诉意见书指控“医院院长甲曾召开会议宣布医生编写虚假病历的奖励措施”,我们提出辩护意见认为,根据证据显示,虽有同案犯罪嫌疑人乙证实起诉书的指控,但在30名证人中9人不知道奖励情况,3人从未领取奖励,18人的证言中奖励标准不一且18人并非参加会议而知道奖励标准,且医院副院长、医保科长、医务科长等均未明确表示知道或领取过奖励,因此明确不符合逻辑常理且不排除同案犯罪嫌疑人乙假借甲之名宣传虚假奖励措施。虽然每个人认为的证据证明达到的标准不同,但在主要事实存疑的情况下,结合其他证据可以争取使无法排除其他合理怀疑更具有说服力。

    2 、注重分析犯罪构成要件

    犯罪构成要件指一切犯罪构成都必须具备的要件而缺一不可,所以如果某一项犯罪构成要件不符合法律规定,那么则当然不构成犯罪。以犯罪构成四要件为例,我们研究一些不起诉案例发现,其中有部分是以犯罪构成要件为辩点进行辩护,例如,关于特殊主题的罪名中,犯罪嫌疑人是否具有犯罪主体,当前证据能否证明具有犯罪主体;是否具有犯罪的主观意图,是否对其自身实施的犯罪行为明知;是否造成损失等。此类辩护较证据证明标准而言,需要更加深厚的法律功底以及分析、判断能力,当然也需要结合证据进行分析,上文的坚持证明标准主要是分析证据对犯罪事实实行行为的证明力度,而犯罪构成要件则是以证据能否证明是否构成犯罪进行分析,可以说,犯罪构成要件的证明要较证明标准先行考虑,若符合犯罪构成要件则再对证明标准进行寻找辩点。

    3、善用非法证据排除规则

    无论证据的证明力如何,首先要保证相关证据的真实性、合法性、关联性。正如前所述,审查起诉工作中普遍存在着不愿意主动排除非法证据,因此,首先应当做到争取让审查起诉机关采纳法律意见,对非法证据进行审查、排除。

    辩护律师在审查起诉阶段发现侦查机关采用非法方法收集证据的,应当进行调查核实并及时向审查起诉机关提交法律意见予以排除,属于非法证据的应当排除。对于使用威胁、利诱和欺骗等非法方法取证要排除,法律规定得很明确,但在实践中界定威胁、利诱和欺骗的程度没有标准,威胁、利诱和欺骗一般不作为排除的根据,但如果它严重到妨害司法公正,侵犯了公民的基本权利,也要排除。[⑨]对于瑕疵证据,在刑事实务中可能对被告人的定罪、量刑并没有太大影响,比如取证程序上有瑕疵的物证、书证,不符合法定程序所收集的证据,但作为辩护人,也应当向审查起诉机关提出,及时退回侦查机关予以补正,如侦查机关对存在瑕疵的证据不能补正或无法作出合理解释,那么辩护人应当向审查起诉机关申请对该部分证据予以排除,[⑩]结合20176月最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,其中规定了辩护人申请非法证据排除的条件以及获取有关证据材料的权利,在审判为中心改革下,我们辩护律师应充分行使法律法规赋予我们的权利,充分保障当事人的合法权益。

    4、努力提升自身能力

    律师在审查起诉阶段的工作中提出非法证据排除或不起诉意见等要求时,无论是对律师证据审查能力,还是法律适用、辩护技巧、诉讼文书的书写等能力都有更高更专业的要求,虽然上述能力对一名律师来说是应当具备的基本能力,但也是需不断修炼的专业技能,办理案件中勤于思考、总结经验往往可以使自己的专业能力在短时间内有更大的提高,总而言之,不断更新知识、不断与时俱进提高执业能力、专业水平是伴随律师职业生涯不变的要求。

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    (二)实践性建议

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    1、调整工作重心

    刑事案件的庭前辩护中律师更多的工作是提供法律咨询,从犯罪嫌疑人自身了解案件,进行心理安抚等作用,且辩护焦点大部分集中在量刑情节上(如立功、自首、从犯、坦白)。在阅卷之后,提出无罪或者符合不起诉条件、事实问题等意见时,如果检察机关对于辩点不认可,辩护律师也无法继续展开更有效的辩护工作。之后更多的辩护工作将在审判阶段,但是在审判阶段也并无法取得新辩点。在以审判为中心的改革下,对侦查阶段和审查起诉阶段提出更多硬性要求,对辩护律师来说不失为一种良机,只要符合三种不起诉条件之一,都可以向检察机关进行争取,同时,根据法律规定,如双方当事人达成刑事和解协议的公诉案件,人民检察院可以依法决定不起诉,[11]虽然刑事和解案件的范围较小,但在该方面的“不起诉”规定并没有完全发挥其存在的意义,因此,辩护律师应当调整工作重点,将审前辩护作为工作重心予以重视。不仅有利于保障当事人的权益,而且辩点被采纳的机率也会大大提高。

    2、转换沟通方式

    在办案过程中律师必须与办案机关进行沟通,那么,如何在审查起诉阶段巧用沟通技巧以达到最佳辩护效果?在审查起诉阶段,检察机关为保证案件质量希望能够完全、充分的听取侦、辩双方的意见。此时,律师应当对抗的是侦查机关,且侦查人员的整个侦查活动是围绕证明犯罪嫌疑人有罪而进行的,侦查人员在侦查过程中即便收集到证明犯罪嫌疑人无罪的证据与信息也可能不会提供出来否定自己的工作成果,在此阶段,律师要形成有效的辩护就要具备获取证据和信息的能力,以阅卷为重心依法利用各种渠道获取证据材料以揭露侦查活动和有罪证据中可能存在的问题,使之能与侦查人员形成真实有力的对抗,这样才能使检察机关认可律师的辩护意见。但前提是律师与侦查机关对抗的依据必须真实、有力,否则适得其反。

    律师在审查起诉阶段,也应当在最短的时间内完成阅卷、形成阅卷笔录、辩护意见并向检察机关提交,在承办检察官阅卷前看到律师提交的辩护意见时,也有先入为主的主观思考,根据律师的辩护意见核实问题所在。同时,与检察机关沟通中推测、判断检察官对辩护意见的观点以及对侦查机关的疑问等。在提交书面辩护意见中可以用合理的疑点去提醒检察机关,此时检察机关作为一个中立的审查主体,律师应当以此将最全面、具有说服力的辩点向其展示。[12]在前述案件办理中,我们多次提交书面辩护意见并与办案机关口头沟通,不断根据法律规定、法律适用、证据证明力进行调整、补充,在两次退回补充侦查后,使检察机关对在案证据是否达到证明标准问题上与我们的观点达成一致。

    3、善用调查取证

    刑事辩护律师的取证工作具有很大的风险性但并非不能取证,根据我国《刑事诉讼法》第三十九条、四十一条的规定,辩护人可申请检察机关调取相关证据。在律师提出申请后,检察机关若调取,则对辩护工作有帮助,若不调取证据可以根据检察机关的回复推测该证据有无证明力、证明力大小等,并且可根据实际情况在审判阶段继续提出调取证明无罪或罪轻证据的要求。但也并不是所有证据都需要申请调取,对于证明无罪事实的关键证据,一般情况下,应尽量采取申请检察官调查取证的方式收集证据。这样的取证方式一方面可避免律师涉嫌妨碍作证罪的风险,另一方面避免因检察机关对证据的不信任而使证据的证明力受怀疑。

    以审判为中心的刑事诉讼制度改革下,符合不起诉条件的案件将有更大可能获得不起诉结果,在此过程中,需要辩护律师主动争取。本文意在结合具体案件的分析下,起抛砖引玉之作用,探究符合不起诉条件案件的现状,以及在以审判为中心的改革下律师的机遇并为律师工作提出相关建议,为实现程序正义、实体正义、争取人权保障、实现经济诉讼而努力。



[] 王守安:《以审判为中心的诉讼制度改革带给刑事辩护的机遇与挑战》,载金牌律师网,访问时间2017101日。

?[]顾永忠:《关于酌定不起诉条件的理解与思考》,载《人民检察》2014年第9期。

[]李晨晨:《对我国刑事不起诉率之研究》,载《湖南高等专科学校学报》2009年第21卷第6期。

[]左静:《我国刑事不起诉制度研究—以新刑诉法实施后恩施地区刑事不起诉实践为视角》,华中科技大学硕士学位论文2014年。

?[] 田文昌、陈瑞华:《刑事辩护的中国经验》,北京大学出版社2013年版。

[] 龙宗智:《刑事诉讼中检察官客观义务的内容及展开》,载《人民检察》2016年第12期。

?[]左卫民:《健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考》,载《法制与社会发展》2016年第2期。

[] 8】樊崇义、张中:《排除合理怀疑:刑事证明的新标准》,载检察日报。

?[]陈卫东:《非法证据排除不可冒进》,方圆法治网,访问时间2017101


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